解读：侵犯商业秘密行为与侵犯商业秘密罪

《刑法》对侵犯商业秘密罪的定义及侵犯商业秘密行为范围的列举，与《反不正当竞争法》是完全一致的。这使侵犯商业秘密罪与商业秘密侵权民事纠纷之间的界限变得模糊，给实践中认定商业秘密犯罪带来困难。一个侵犯商业秘密的行为到底应该使用什么法律追究责任，对于当事人是尤为重要的。以侵犯商业秘密犯罪为例，在行为人主观恶性、行为方式与侵害对象相同的情况下，只因损害结果一个是49万元另一个是50万元，两者所使用的程序完全不同，惩罚的严厉程度亦相差甚远。这在一定程度上是有违公平、公正这一基本原则的。


适当调整刑罚设置。目前侵犯商业秘密罪的刑罚种类，过于简单化。结合发达国家的先进立法经验及TRIPS协议，笔者认为应在增设资格刑与加大罚金刑两个方面进行调整。通过增设资格刑剥夺或者限制侵权人在特定经济领域从事特定经济活动的权利，消除其再次犯罪的可能性，可以更好地达到预防犯罪的目的。加大罚金刑，确立倍数罚金刑制度，对于经济类犯罪直接从经济上给予打击，能更好地发挥刑罚的功能与效应。并且，倍数罚金制度相对固定数额的罚金要灵活许多，便于操作，也有利于保持法律的相对稳定性。

明确“重大损失”的计算方法。“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的构成要件，一直没有明确的解释，缺乏可操作性。笔者认为，“重大损失”中的损失应是指给权利人造成的重大损失，包括失去的现实利益和合理的可期待利益。在确定损失数额时，可以综合考虑权利人的损失、侵权人因侵权行为获得的利润以及合理的商业秘密许可使用费来确定。

将侵犯商业秘密犯罪设定为自诉案件。在我国，对侵犯商业秘密的犯罪均由检察院向法院提起公诉。也就是说，权利人必须通过检察院才能主张自己的权利。基于商业秘密犯罪的侵害客体多为商业秘密所有人个人的利益，我国可以借鉴世界上大多数发达国家采取的“告乃诉”的方式，将侵犯商业秘密罪作为一个自诉案件，而危害国家利益、社会利益的商业秘密除外。这样设置也可以在很大程度上节约司法资源。