电子证据的合法性认定\真实性认定\证明力认定标准说明

 

对电子证据的认证主要包括对电子证据的合法性、关联性、真实性和证明力认定。与其他传统的证据类型相比，电子证据的关联性认定并不具有特殊之处，因此本文着重对电子证据的合法性、真实性和证明力进行论述。

（一）电子证据的合法性认定

证据的合法性主要包括证据形式的合法性和证据取得手段的合法性两方面的内容。电子证据形式合法性问题集中体现在认定域外电于证据的标准及其公证认证问题上。根据最高法院的司法解释，域外形成的证据必须经过公证认证，否则予采纳。如何将这一规定适用电子证据呢？

随着涉及电子证据的案件类别多样化，这已经成为司法实践中亟待解决的问题。本文认为，因为电子技术涉及电的、数字的、t磁性的、无线电的、光字的、电磁的或类似的性能，由此产生的证据表现形式并非完全相同，因此对域外电子证据的识别标准问题，应当采取个案确定的原则。对于国外网站信息、来自国外的邮件等可以在域内通过正当途径获得的电子证据，无需进行公证认证，可以直接作为证据予以采纳。取证手段的合法性要求源于最高法院作出的法复(1995) 2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据便用的批复》。该批复指出，证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。但该批复对于证据合法性的标准要求得过于苛刻，严格地将录音资料证据的合法性限定在经对方当事人同意的标准上，这在一定程度上等于排除了录音资料证据的适用。因此最高法院在其后制定的《证据规定》重新明确了非法证据的判断标准，除了以侵害他人合法权益（如故意违反社会公共利益和社会公德侵害他人隐私）或者以违反法律禁止性规定的方法（如窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。电子证据的合法性认定也应当遵循上述原则。凡是生成、取得等环节不合法，且其不合法程度足以影响电子证据的真实性或某一重大权益的，则可考虑对其加以排除，即不予采纳。但我们主张，对于电子证据的合法性认定不宜过于宽泛地应用“侵犯他人合法权益”的标准，而应当以违反法律、法规的禁止性规定作为识别电子证据合法性的标准。

 

司法实践中，曾有数起案件的当事人对于电子证据的合法性提出了质疑，但法院一般并未予以认定。例如，在书生公司被诉侵犯著作权的案件中，书生公司对原告假借“游客”身份登陆其经营的书生之家网站获取相关电子证据的方式提出质疑，要求法院对该电子证据的合法性进行审查；在国信招标有限责任公司匕京采招网信息科技有限公司不正当竞争纠纷案中，原告指控被告在双方合作限届使用原告所开发的涉案信息，并向法庭提交了相关的公证书。在公证书中，原告假借甲公司之名登陆被告的网站，并利用其所掌握的“超用户”技术进入到被告网站中的一些相对机密的网页，以此证明被告仍继续使用该剧的事买。被告对于原告的上述公证取证过程提出了质疑，认为原告的上述取方式违法；北京正之本人体力学研究所与被告耐克（苏州）体育用品有限公司、国耐克公司不正当竞争纠纷案中，被告认为其官方网站算非对外宣传自己产品的网站，不对公众开放，访问该网站需填写用户名和密码才能登录，因此对原告的有关其官方网站登载信息的证据合法性提出质疑。针对上述案件中的电子据合法性问题，法院均从不同角度驳回了被告有关合法性问题的抗辩。由此可出，在证据合法性问题上，法官们不约而同地持蔼萨的态度，严格限制了非法电子证据的范围，这从一定程度上与法鼓励当事人自行搜集电子证据的初衷形成呼应之势。。

（二)电子证据的真实性认定

所谓真实性是指证据必须是客观存在的真实情况，只有具有了真实性的证据材料才有可能具有证据的资格。由于电子证据对于计算机系统有较大的依赖性，电子信息容易出现不为人们觉察的改变，因此人们对电子证据是否真实往往存在较多的顾虑，在诉讼中如何解决电子证据的“原件”问题以及通过何种式认定其真实性已经成为电子证据发挥证明效用的瓶颈。我们认为，电子证据“原件”问题是人们对传统书证、物证的证据要求的自然延伸。就电子证据而言，它对计算机系统具有很大的依赖性，它的形成、仔储、传递都必须借助计算机，特别是人们要阅读电子证据也必须通过一定的计算机硬件和软件才能完成，人们很难像区分传统的证据那样从外在的形式上划分电子证据的原件和复印件。《电子签名法》中关于数据电文的原件问题的规定为我们提供了一个认定真实性的途径。该法第5条规定，能够有效地表现所载内容并可供随时调查备用或者能够可靠的保证自最终形成时，内容保持完整、未被更改，但是在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性的，视为满足法律、法规规定的原件的形式要求。

实践中，虽然有部分法官对电子证据真实性持慎重态度，然而也有相当多法官主张不应因电子证据的技术性因素而片面加重当事人有关真实性的证正。我们主张，在认定电证据的真实性生方面首先应当恪守“非歧视性”原则，在审查电子证据是否属实时，一方面考虑其特殊性，另一方面又要采用与与传统据平等对待的作法，不能片面加重当事人的举证责任；其次，应当不局6往的以核实原件为确认真实性的方法，而是以电子证据生成的特征来审核其是否真实可靠，同时注重依靠自认、鉴定等证明机制认定证据的真实性。

一般地，对电子证据进行审查主要涉及以—下几个方面：

1。要考虑电子证据如何形成的。如电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的；生成系统是否受到他人的控制；系统是否处于正常状态等。

2．要考虑电子证据是如何存储的。如存储方法是否科学，存储介质是否可靠，存储人员是否独立，所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等。

3．要考虑电子证据的传送环节，即考虑传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递过程有无加密措施、有无可能被非法者截获等。

4．要考虑电子证据的收集超过程是否可靠。应着重考虑电子证据是由谁收集的，收集电子证据者与案件有无利害关系；提取电子证据的方法（如备份、打印输出等）是否科学、可靠等等。

5．要虑电子证据是否完整。

由于电子证据是以电磁等物理信号存储各种信息的，而对电磁信号的删改又了无痕迹，因而法官不能仅以感官来断定某电子证据有无删改，而应依法指派或聘请具有专门技术知识的人对其进行鉴定，或者引导当事人提出诉讼辅助人，就有关电子证据的技术问题进行说明，从而对其真实性作出判断。司法实践中，曾有法院直接认定原告提出的经过公证的电子证据并判决原告胜诉的实例。法院认为，“不能由于电子证据本身的易变性就不认定其真实性”。虽然电子证据具有一些不同于传统证据的特征，但是我们不能因为其本身的易变性就人为地提高认定真实性的门槛。在法院审理的众多网络案件、软件案件中，很多经过公证的电子证据直接或者间接得到了认定。当然，法官往往还通过对其他因素的考察来推断某一电子证据是否具有真实性。例如，诉讼双方当事人对于电子证据的真实性均无异议，应当推定其具有真实性。法官也可以通过委托定鉴定的方式确认电子证据的真实性。2000年上海法院曾经委托专门机构对电子证据进行鉴定，并依据鉴定结论作出裁判。目前，在北京已经成立了我国第一家电子数据司法鉴定中心，它具备出具法庭承认的电子数据司法鉴定报告的能力。这种鉴定中心的成立将大大提高电子证据的证明效率。

（三）电子证据的证明力认定

在司法实践中，认定电子证据证明力的问题主要集中在以下几个问题上：公证的电子证据的证明力是否必然高于其他非公证的电子证据；如何区别为诉讼而用电子证据和正常业务活动中电子证据的证明力；不同的主体持有电子证据电子证据证明力有无影响。，以下将着重对上述问题进行分析。公证保全电子证据是目前较为常见的证据收集途径。我国现行法律对公证取的证据承认其具有预决的真实性，除非有相反的证据将之推翻。通常，经公证的电子证据的证明力一般大于非经公证的电子证据。目前法院和当事人都不约而同地对电子证据的公证措施采取了过分依赖的态度。但是值得注意的是，并非只取了公证保全措施的电子证据才能够作为断案的依据，并非经公证的电子证的证明力都必然大于其他非经公证的电子证据。

在已经审结的著作权侵权案件，不少公证书都存在瑕疵，如笔误、缺页等现象频发。一般地，法院对此类间的处理主要取决于当事人是否有足够的证据推翻公证的事买。如果确属名笔误，不致影响实体内容证明力的公证书，一般都予以采信。有的案件中也曾经出现公证书缺页的问题。例如鸟人公司诉华录公司未经许叫擅目在电信运营商的平台上将原告享有权利的录音制品为移动通讯用户提供彩铃（个性化回铃音RING-BACKTONE)有偿下载服务，并非法获利的案件。庭审辽程中，被告发现原告提交的用以证明侵权事实的公证书打印页不全。这种情况下是否允许公证机关对公证机关通过光盘记录了公证过稈。那么…6；可以根据封存的光盘决定是否可以补正．否则只能由原告承担不利后果。此外，公证环境的中立性也是影响公证文书证明力的一个重要因系。践中有些公证机关利用当事人的设备进行有关互联信息的公证，这种公证环境的非中立性严重影响了公证内容的客观性，因此对于此类公证文书的证明力认证应当持谨慎的态度。

 

在诉讼中，当事人提出的电子证据有的来源于正常业务活动，有的则是专门为诉讼而制作的，对于这两类证据的证明力应当有所区别。我们主张，在正常业务活动中形成的电子证据，其证明力大于为诉讼目的而制作的电子证据。因为一般而言，正常的业务活动往往有可靠的信息来源保障、可靠的软硬件系统保障完善的规章制度保障，电子记录产生、存储、处理、发送、接收的各环节也具有较高的可靠性与完整性，因而一般可推定为属实；而为诉讼目的制作的电子证据往往由于当事人一方的利益因素而可能导致造假，故可靠性较差，因而其证明力也相对较低。

电子证据由何人保存也是影响其证明力的一个重要因素。一般地，由中立第三方保存的电子证据的证明力最大，由不利方保存的电子证据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小。中立第三方由于其与诉讼的最终结果并无益上的纷争关系，因此由其保存的电子证据的证明力最大。不利方虽然系欲引入某项电子证据的相对方，其保存的电子证据相对于利方保存的电子证据具有证明力，但其毕竟属于诉讼的一方当事人，其与诉讼结果尚有直接的利益系，因此其保存的电子证据的证明力居中。而有利方系提出某项诉讼主张的一方，同时用以支持其诉讼主张的电子证据也在其实际控制中，则此人出于对计算机系统的熟悉及便利条件，三容易伪造或变造电子证据，故其可靠性较差，三者比较，其证明力最低。

有利方保存的电子证据具有高的证明力，但其毕竟属于诉讼的一方当事人，其与诉讼结果尚有直接的利益系，因此其保存的电子证据的证明力居中。而有利方系提出某项诉讼主张的一方，同时用以支持其诉讼主张的电子证据也在其实际控制中（或由其保存），则人出于对计算机系统的熟悉及便利条件，更容易伪造或变造电子证据，故其可靠性较差，三者比较，其证明力最低。