法律尽职调查的主要流程及要求

 法律尽职调查是并购过程中必不可少的环节,其主要工作包括:核查目标企业的注册登记信息、公司章程、股东大会及董事会决议、纪要、主要合同、人事规章等资料;访谈目标企业的法务负责人;基于资料核查及人员访谈的结果制订并购协议,识别目标企业潜在的法律风险以及可能影响并购及业务交接的法律瑕疵,避免出现导致交易失败的“交易破坏者”。

以下将从“需要从法律尽职调查获取的信息”和“需要向法律尽职调查提供的信息”两个方面,就商业尽职调查中如何与法律尽职调查展开合作进行说明。

法律尽职调查

(1)需要从法律尽职调查获取的信息

主要有以下两种:

.目标企业与其外部利益相关者间之前是否存在对并购有潜在重大影响的合同关系。
.目标企业内部是否存在违法行为和重大诉讼纠纷。

①与外部利益相关者之间的合同关系

(a)是否存在“交易破坏者”

目标企业所有权的变更与其当前拥有的各项合同关系是否存在矛盾,对收购成功与否起着决定性的作用。法律尽职调查的结果有可能会导致交易终止,或并购框架的变更。这些变化都会给商业尽职调查的工作带来很大影响。

(b)禁止同业竞争条款

企业所有权变更时,  “禁止同业竞争条款”有可能会成为法律问题。举例来说,某企业曾将A业务卖给其他公司。出售A业务的同时,该企业和当时的买方企业签订了“禁止同业竞争条款”。几年后,出售A业务的企业在收购其他企业时发现目标企业存在着和A业务形成竞争关系的业务。在规模比较小的寡头竞争行业中,经常可以看到这类情况。如果无法从“禁止同业竞争条款”免责,那有必要从根本上改变并购框架,甚至放弃收购等。

(c)管理权变更条款

企业所有权的变更也可能会带来“管理权变更条款”问题。“管理权变更条款”是指在企业实际所有者发生重大变更时,利益相关方有权和该企业解除已签订合同的条款,因此常被企业用于抵御收购的防御性政策。
例如,某企业将制造流程的一部分业务委托给外部企业,与其签订委托合同时加入了“管理权变更条款”。当该企业被收购时,只要原先被委托方同意,委托合同就能继续生效。但是,如果买方企业和原先被委托方间构成竞争关系,那么被委托方以后将很难从该企业那继续获取业务。在这种情况下,由于事先已签订“管理权变更条款”,被委托方可以中断该合作关系,而无须偿付违约金。如果被委托方掌握着特殊技术,或者买方企业找不到合适的替代伙伴,对于买方企业来说,该并购能够带来的效应将大打折扣。

(d)经营许可

受法律约束的经营特许、许可证,在企业合并、转让和拆分时都需要进行变更手续。

例如,在收购某运输企业时,买方企业打算剥离其不良业务,只收购优质资产。但是被收购企业拥有某特殊物品运输的经营许可证,如果是部分收购,那么该许可证将无法沿用。由于该许可证对于买方企业来说是必不可少的,最后不得不改变并购框架,采用股票转让的方式进行了整体收购。中途改变收购框架,将对商业规划的调整产生重大影响,商业尽职调查的工作范围也需要作出相应调整。
以上提及的“禁止同业竞争条款”,“管理权变更条款”以及“经营许可”等由于企业所有权变更可能带来的问题,很有可能会成为“交易破坏者”,同时对商业尽职调查的调查范围也会产生很大影响。

②企业内部存在的违法行为和重大诉讼纠纷

(a)违法行为的存在

违法行为

从法律尽职调查的角度来看,违法行为主要包括勾结犯罪团伙、非法挪用企业财产、触犯法律等。这些违法行为的存在可能会导致交易终止,买方企业在把握风险的同时,必须建立合规组织,并采取诸如合规培训等措施。商业尽职调查需要验证这些措施的有效性,并将所需费用列入商业规划。

脆弱的治理体系

通常中小企业及合资企业的治理力度比较薄弱。对此,除了要在合同中规避风险外,还需加强治理体制,并将产生的费用列入商业规划。
除了法律尽职调查,商业尽职调查也需要查阅董事会、股东大会的会议记录,以便更好地把握企业重要的业务运作情况。如果发现治理力度比较薄弱,除了查阅会议记录,还需对管理层进行访谈。如果发现有做假账嫌疑,还需要和财务尽职调查开展合作。


(b)重大诉讼纠纷

企业内部的重大诉讼纠纷也是法律尽职调查关注的对象。例如,目标企业违反了反垄断法,有可能要面临来自政府部门的罚款,此时需要估算发生损失的可能性及损失金额。通常,法律尽职调查只负责寻找问题,并不会进一步预测及量化这些问题对将来经营的影响。商业尽职调查需要基于律师的建议,对该问题可能产生的影响展开量化分析。收购后为了避免遭到诉讼损失,应该让卖方企业在合同的声明担保条款①中以书面的形式记录“不存在此类问题”来规避风险。
如果该诉讼会直接影响到某特定产品或某部门能否继续存续,我们应该做好应对诉讼的准备,并基于各种可能的诉讼结果对商业规划进行调整。

(c)知识产权,无形资产转移相关问题

医疗、IT、出版传媒等行业非常重视知识产权的保护,这些行业中的企业也极易卷入知识产权侵害纠纷,承担巨额损害赔偿。知识产权纠纷会涉及法律和行业内特有的技术性层面问题。对于此类问题,需要充分预计败诉的可能性,并对败诉带来的赔偿金额以及对各方面的负面影响(即声誉风险)等做好准备。

与此相反,如果是目标企业起诉其竞争对手,收购后有可能由于诉讼胜利而得到赔偿金。此时,需要事先和目标企业确认赔偿金的处置方法。

(2)需要向法律尽职调查提供的信息

该种信息主要有以下2类。

①重要合同
在法律尽职调查要求提供的资料清单中通常都会有“重要合同”一栏。但是合同的重要性由目标企业判断,有可能会发生明明是重要的合同却未提交的情况。因此,如果商业尽职调查发现了疑似重要性高的合同,需要尽快交给法律尽职调查小组审查。

②业务概览
在尽职调查初始阶段,法律尽职调查的通常做法是先了解业务整体概要,再决定对哪些项目开展重点调查。实施法律尽职调查的律师一般都不是商业分析的专家,如果能在开始阶段就从商业尽职调查小组获得业务的整体概要信息,将有助于律师抓住主要矛盾,提高调查的效率。


本文关键词: 法律尽职调查 商业尽职调查

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