资产收购下的尽职调查范围解读

 资产收购不是一般意义上的资产买卖,收购资产是为了运营资产,且需要获得与运营资产相关的资源,如员工、客户、供销渠道等。因此,资产收购,除了要核查土地、厂房和机器设备等资产外,还要核查能确保标的资产有效运营的相关事项,龟括但不限于:员工、客户、供销渠道等。
在一个资产收购项目中,一般来说法律尽职调查主要有以下凡方面的内容。


一、目标公司的基本情况


1.目标公司的主体资格

主要包含两个方面的内容:
 
1-1、目标公司是否具备合法的主体资格。主要是了解目标公司的设立是否符合法律的规定,是否存在影响目标公司合法存续的重大法律障碍。
1-2、目标公司是否具有经验其现有业务所需具备的特定资质或认证。
 
 
2.目标公司转让资产的有效程序


目标公司转让资产的程序的有效性直接关系到并购交易的安全,所以并购方应当在尽职调查阶段掌握目标公司转让资产的有效程序,并在操作中督促目标公司履行相关程序。转让资产的程序主要涉及会议决议、批准或者评估等,这些程序主要根据资产权属的性质以及目标公司章程的规定确认:
(1)如果目标公司为国有企业或集体所有制企业,或者国家持有目标公司10%以上的股份,转让资产应当经本企业职工大会或职工代表大会通过,应当报经当地政府的国有资产管理部门批准,并且其价格应当通过评估并经国有资产管理部门确认;
(2)如果目标企业既非国有也非国家持股,转让资产应当根据目标公司章程的规定经其权力机构批准;
(3))如果并购方为外国企业除履行上述程序外,并购价格应当经过评估,并购合同应当报经当地外经贸主管部门批准。


二、并购资产(不含知识产权)的范围


并购方收购目标公司的资产,可能是全部资产,但大部分情况是部分资产。因此,在尽职调查前要了解目标公司资产的范围及用途等实际情况,了解目标公司的资产都是用来生产哪些产品或者从事什么业务的,并根据了解的情况和并购目的,确定的转让资产范围,或者为确定转让资产的范围收集信息。
从实务中来看,并购方为了降低并购成本,减轻并购后的经营压力往往希望控制并购资产的范围,特别是不愿意受让目标公司闲置资产或者与生产经营无关的资产;而目标公司往往希望打包转让,全部售予并购方。因此,并购资产的范围往往成为双方谈判的焦点问题之一。

1.机器设备
了解目标公司全部机器设备所生产产品或所从事业务的分类,并根据并购后拟生产的产品或者拟经营的业务确定购买机器设备的范围。要重点核查以下事项:
(1)目标公司的主要生产经营设备清单、购买合同及款项缴纳凭证、评估报告。
(2)海关进口报关或证明等文件。
(3)在有权机关办理登记的固定资产登记文件。

2.土地使用权
根据拟收购的房屋和公用工程的占地情况拟定收购土地使用权的范围。同时查明目标公司取得土地使用权的方式、用途、剩余年限、是否存在被政府收回、征用、搬迂的情况。

3.房屋建筑物
拟收购房屋建筑物的范围应当满足利用所购机器设备进行生产经营活动的需要,包括厂房建筑物、经营场所、办公室等。要重点核查以下事项:
(1)目标公司拥有、占用或使用的房屋清单,包括:详细地址、使用权或所有权性质、期限、房产的许可及实际使用状况。
(2)房屋所有权证书。
(3)根据房屋的不同取得方式,查验相应的核查文件,具体见本书第七章第八节。
(4)是否存在房产所有权人与其占用范围内的土地使用权人为不同主体的情形,目标公司占用的房屋建筑物是否存在重大权属纠纷。 
(5)对于生产性厂房,需要查验:每个车间年检证书、每个车间消防检查证明、每个车间环保检查证明等文件。
(6)房产上是否设定了任何抵押,若有,查验相关合同、文件。

4.在建工程
(1)查验在建工程清单:
(2)就每一在建工程查验有关文件,包括但不限于:立项批文、土地使用权证、审定设计方案通知书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、开工证及竣工核验证书(如有)、工程承包合同或施工合同,环保部门关于建设项目环境影响评价文件的批复。
(3)要求目标公司说明在建工程的实际使用情况,以及是否存在未取得竣工验收即投入使用的情况。
(4)是否存在工程负债、抵押或者租赁等情况。

5.存货
一般情况下,并购方会根据自己并购后拟生产的产品或拟从事的业务确定收购存货的范围,并会坚持不将与生产或经营无关的存货纳入转让的范围。存货包括原料、材料、燃料、在制品、产成品、低值易耗品、办公家具等。重点核查以下两项:
(1)存货清单,并说明存货的名称、预估数量、单价、所有权人、存放地点、价值。
(2)在存货上是否设定了抵押或者作为质押物转移给他人。

6.债权    
就原则上而言,并购方通常会排斥受让目标公司的债权资产,但是有时为了维护并购后经销商的渠道关系,对目标公司的销货应收款也会有条件地受让。

7.财产保险情况
查验目标公司所投保的所有的财产保险合同、保险证明和保险单,包括但不限于:
(1)财产基本险、公众责任险、财产一切险、产品质量险、第三者责任险、等所有险种。
(2)一切保险索赔清单以及相关信函往来。
(3)目标公司已按期缴清所有应缴保费的证明文件。

三、资产的权属

如果并购双方已经就交易资产的范围达成一致,有关资产权属的尽职调查可限制在该范围以内。关于资产权属的尽职调查可根据需要围绕以下几个方面展开:

1.查验资产的证照
首先,根据中国有关法律的规定,房屋建筑物的所有权、土地使用权、船舶航空器、车辆、商标、专利等的权属以登记为权属依据。因此,可以采取查验这些资产证照的方法确认其权属。
其次,从资产并购的实践看,在资产证照的调查中,一般会遇到以下需要处理的情况:
(1)目标公司自建的房产,出于节约税费的目的或者因建设手续不健全的原因未办理房产证;
(2)原有房产已办产权证,但扩建后未变更房产证;
(3)国企改制时取得的房产、土地使用权或其他有证照的资产,企业名称变更后未对产权证作相应的变更;
(4)因拖欠土地使用权出让金未取得国有土地使用权证;
(5)车辆的产权登记在他人的名下;
(6)土地使用权证、房产证、商标证书、专利证书等在公司名称变更后未作相应的变更;
(7)企业分立、合并、重组后未对产权证作相应的变更;
(8)受让取得的资产未取得产权证:
(9)股东非货币出资的资产虽已经移交给公司但末办理产权过户。
从并购的实践来看,如果能在尽职调查阶段发现这些问题,并要求目标公司在合理的期限内解决这些问题,效果比较好。因为在这个阶段目标公司会有办理的积极性,当地政府也会出于招商引资的目的为补办证照大开绿灯,甚至免除所有的税费。如果等到并购方以后再办理,不仅手续繁杂而且成本较高。

2.理清企业改制中的产权关系
在中国企业并购活动中许多目标公司是从国企改制而来的,企业资产是从国企原始取得的,但在一些企业中,改制往往不彻底或者产权不够清晰。比如,在改制中企业的部分资产和业务通过作价民营化,但还有一些剩余部分,企业只有经营管理权或者托管权,尚未取得所有权。还有的改制文件用词不准确。并未提及或者明确产权的转移和转移后的归属。并购方应当在尽职调查阶段根据目标企业资产原始取得的情况,要求目标企业披露企业改制的有关文件资料,研读这些文件和资料,如果需要还应当向企业改制的主管部门和国有资产管理部门进行查核并取得相关确认文件。

3.理清企业分立、合并中的产权关系
有些目标公司几经分立合并,而分立合并必然会涉及企业资产权属的变更,但是由于这些企业往往由一方所控制或有其他关联关系,因而往往不重视资产权属的界定。凡是在尽职调查中发现目标公司曾经发生过分立合并的,应当理清分立合并中的产权关系。

4.租赁资产
(1)核查目标公司正在使用的资产中是否有从第三人处租赁或者融资租赁来的资产及相关合同;
(2)核查目标公司的资产是否有出租他人使用或者无偿提供他人使用的情况及相关合同。目标公司租入资产的产权为出租人所有,不能作为转让资产;目标公司出租的资产为目标公司的资产,依法可以转让,但是需要处理相关合同。

5.股东出资资产的权属
在有些目标公司中,股东以非货币资产向公司缴付出资,特别是控股大股东以房地产作价向公司出资。对此,并购方原则上无须过问作价的高低,但是应当通过尽职调查确认其是否存在产权不清或者界定不明的情况。

6.动产的权属问题
需要关注以下情况:
(1)目标公司接受委托为委托方加工产品或修理设备,由委托方提供的原料、半成品、产成品等;
(2)目标公司为委托加工商品而交付在外的原材料或委托修理的机器设备:
(3)目标公司购买原材料带来的尚未返还的包装物;
(4)目标公司为销售产品赊出在外的包装物:
(5)目标公司投入渠道的资产,产权仍属目标公司所有。

7.标的资产是否存在抵押、质押或者附着债务等权利限制
一项资产可能会被其所有权人设定抵押、质押等第三方权利,因该等权利的存在而导致资产权属、资产价值处于一种不确定的状态。资产收购中,影响最大的是对该资产享有某种权利的人,如担保人、抵押权人、租赁权人。对于这些财产的转让,必须得到相关权利人的同意,或者必须履行对相关权利人的义务。
《物权法》第191 条第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此,抵押人未经抵押权人同意或者不能以转让价款清偿债务的,不得转让抵押资产,否则抵押权人享有物上追及权。在收购资产时,除核查抵押、质押或者租赁等权利限制外,还必须对资产上附着的债务进行调查。通常与标的资产联系在一起的债务会随标的资产一并转让,如项目贷款、人员安置费用、专利使用费等各类债务以及其他或有负债。
因此,为防范并购风险,必须查明标的资产是否存在抵押、质押或者附着债务等权利限制情况,并与目标公司及其债权人商讨切实可行的解决方案。


四、知识产权

根据并购后并购方安排生产产品或从事业务的需要,在了解目标公司知识产权总体情况的基础上确定收购知识产权的范围。这里的知识产权包括目标公司拥有的专利、商标、著作权、技术诀窍等。
1.目标公司持有或拥有的全部专利(发明、实用新型和外观设计)、商标、服务标识、商号、专有技术、标志、域名、软件著作权(包括对内容的申请)的汇总表。
2.目标公司拥有的专利(包括专利申请权)、商标、专有技术有关注册证书及其展期情况。
3.目标公司与第三方订立的有关专利(包括专利申请权)、商标、专有技术、域名的转让或者许可协议(目标公司作为转让方或受让方、许可方或被许可方)及有关登记注册证明。
4.现存或潜在的有关目标公司所有或虽为第三方所有但许可目标公司使用的专利、商标、商誉、专有技术、域名或其他知识产权的争议或纠纷。
5.技术转让合同、技术许可合同、技术合作开发、委托开发合同、技术进出口合同以及注册、许可批准及登记证明(若属于涉外转让)。
6.其他无形资产的清单、登记/备案文件(如有)、许可/授权合同(如有)。

五、供销渠道及产品销售情况

资产并购交易的标的虽然是资产,但是取得资产并不是并购方的目的,并购方的目的是借助这些资产从事经营活动,占领市场并获取利润。因此,在尽职调查阶段中。并购方有必要进一步了解目标公司的原料、能源、运输资源及其渠道和价格,有必要了解目标公司产品的销售渠道和产品在目标市场的销售情况,从而在并购前最终确定并购后的经营方案,最大限度地继续目标公司的渠道及产品市场份额。
对供销渠道及产品销售情况的了解,有利于并购方在并购后保持供应及销售政策的连贯性。

六、目标公司已经生效但未履行或未履行完毕的合同

并购方应当在全面了解目标公司已经生效但未履行或尚未履行完毕的合同的基础上,将这些合同进行分类,并根据并购的需要进行相应的处理:
 

七、目标公司员工的情况

从法律原则上来说,在资产并购的情况下,目标公司的员工与并购方无关,但是并购方也必须从中国的国情出发,关注目标公司员工的处理方案,特别是在目标公司出售资产后将进入清算程序和停产的情况下。对此,并购方应当着重关注以下两点:
1.并购方应当关注目标公司对员工的经济补偿
特别是国企员工的经济补偿,防止因员工得不到解除劳动合同的经济补偿金而闹事。影响并购后目标公司的生产经营活动。
2.并购方应当关注目标公司员工的构成
并以此拟定并购后员工的聘用方案,使之既不介入目标企业与员工之间的关系,又能以另行订立劳动合同的方法聘用目标公司的基本员工。

八、财务与税务

1.核查最近三年及一期的经审计的财务报告。
2.核查目标公司及其子公司的税务登记及纳税基本情况。
3.核查目标公司税收优惠情况。

九、目标公司诉讼及争议情况

1.截止尽职调查日尚未亍结的,通过协商/调解/诉讼/仲裁/行政程序向目标公司、董事或雇员提出任何请求或主张的文件;
2.对上述未了结案件的法律评估,可能的赔偿数额或可能受到的处罚;
3.尽职调查日可以预见到的任何诉讼、仲裁或行政处罚的情况;
4.目标公司曾受行政处罚的情况说明;
5.针对目标公司、其董事或雇员的任何其他争议或潜在争议的情况说明。

另外,尽管在资产并购法律尽职调查中,资产的品质和效能不属于法律尽职调查的范围,但资产并购的交易标的是资产,并购资产的品质和效能直接关系到并购方投资的目标能否实现,同时也关系到 资产转让价格的谈判和并购后技术改造投入的确定。因此,在法律尽职调查中,仍然需要关注厂房机器设备的新1日程度、工艺技术能否满足并购后产品升级换代的需求、目标公司资产的生产能力有多大、目标公司资产的缺项以及并购后为达预定产量、质量、品种指标需要追加投入的资金量等事项。
 


本文关键词: 资产收购

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