尽职调查全流程深度解析说明

 
尽职调查实务操作中可以按照如下三个阶段去解读:

(一)准备阶段
 

为在确定的时间内有序、高效地开展法律尽职调查工作,必须在进场前做好一系列的准备工作。
一般而言。律师需要在法律尽职调查前准确把握委托人的交易目的,初步了解尽职调查的对象,对拟进行的调查内容进行系统的考虑,对尽职调查工作计划作出初步的总体安排,将需要调查对象提供的信息、材料制作详细的尽职调查清单,并要求调查对象在尽职调查团队进场前做好相应的准备工作。


 
1.了解委托人的交易目的
 
法律尽职调查只是委托人进行交易决策的基础和前提,其本身并不是最终目的。因具体的商业计划或者交易目的的不同,尽职调查的内容、方向和重点也会不同。
例如,资产收购要以针对资产的调查为主要内容和方向;股权收购的尽职调查则不同,在关注资产状况的同时,还要重点关注公司治理或者负债等方面的内容。
 
因此。在着手尽职调查前,应准确把握委托人的交易目的。而要把握委托人的交易目的,律师应根据委托人具体商业计划或者交易重点,与委托人协商并充分听取其意见,了解其所要达到的交易目的、拟进行的交易种类、最终要从交易中获取的利益、本次交易在委托人整体商业规划中的地位等。
显然,律师在着手尽职调查前与委托人通过书面形式确认(可以在委托协议中进行规定)尽职调查目的,有助于框定尽职调查对象、范围及深入程度,进而有利于厘清律师在尽职调查过程中以及出具尽职调查报告时所需要注意的事项,规避律师执业风险。结合委托人收购方案,确定本次尽职调查的基准日。
 
2.初步了解调查对象
 
通常,尽职调查前对于调查对象的了解主要通过两个途径:其一,通过委托人的介绍。但是,委托人对调查对象的了解往往是表面的和片面的。其二,通过公开信息。这种方式的信息来源比较多,包括调查对象官方网站的自我宣传,各类媒体对于调查对象的介绍或者评价,官方机构公布的有关调查对象的各类信息。在此阶段,一般可以了解到调查对象的以下信息:主要业务、商业模式、主要资产、行业地位、过往业绩、主要高级管理人员等。
 
3.结合收购方案查阅和检索相关法律法规
 
律师了解收购方案后,对目标公司经营业务、拟进行商业计划或交易等有了初步认识,此时应进行目标公司经营业务所属行业相关法律法规的查阅和检索,以便有针对性地实施尽职调查,并对其业务的合法合规性作出判断。
 
(1)了解目标公司开展业务需要遵守哪些法律法规。先通过并购方及目标公司名称等有限信息,对并购方及目标公司基本情况进行了解。之后,判断并购方及目标公司所处的行业,进行行业监管方面的法律检索工作,了解并购方及目标公司所处的行业、行业主管部门、行业具体的法律法规、政策性规定、产业政策等。
例如,目标公司为公路企业的,需要查找《公路法》《公路管理条例》《公路管理条例实施细则》《收费公路管理条例》《收费公路权益转让办法》等。
(2)了解目标公司可能享有哪些优惠政策。例如,从事林木的培育和种植,可以免征企业所得税;农业生产者销售自产农产品可免征增值税等。
(3)了解目标公司是否有外资准入方面的限制。由于外资并购涉及外资准人,如果是外资并购境内企业,则应了解目标公司是否有外资准入方面的限制,调查目标公司的主要业务时尤其应关注其业务所属产业的外资并购政策,判断交易方案的可行性:
①产业指导限制(限制类、禁止类)。根据《外商投资产业指导目录》(2015 年修订)的规定:新能源电站(包括太阳能、风能、地热能、潮汐能、潮流能、波浪能、生物质能等)建设、经营,非学制类职业培训机构,属于鼓励类:农作物新品种选育和种子生产(中方控股),资信调查与评级服务公司,高等教育机构(限于合作、中方主导(1)),属于限制类;列入《野生药材资源保护条例》和《中国珍稀、濒危保护植物名录》的中药材加工,社会调查,中国法律事务咨询(提供有关中国法律环境影响的信息除外),新闻机构,图书、报纸、期刊的出版业务,属于禁止类。
《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议、《海峡两岸经济合作框架协议》及其补充协议、我国与有关国家签订的自由 贸易区协议另有规定的,从其规定。国务院专项规定或产业政策另有规定的,从其规定。
②专项规定限制(如房地产业、商业、电信、建设工程设计、影视传媒、医疗等)。
③资质取得限制(如《涉及国家秘密的计算机系统集成资质》)。
律师可以参考同行业上市公司的招股说明书等文件,通过公开披露的信息获取被调查对象行业情况、业务资质、适用的法律法规及普遍的法律问题。
 
4.确定尽职调查的对象和范围
 
(1)尽职调查对象的确定。通常,我们将目标公司及需要进行尽职调查的目标公司关联方称为尽职调查对象,或者称之为被调查对象。一般而言,律师应按照并购交易方式、客户拟定的收购方案等,确定尽职调查对象:
 
①若目标公司有下属子公司,则全部子公司都应列入尽职调查对象,在尽职调查报告中反映:
②若下属子公司中有全资或控股子公司,则应确定为现场调查的对象;
③其他子公司则区别是否非经营主业、即将剥离或关闭、处于停业或清算状态等情况,仅作一般性调查(查询工商信息)或者不再核查;
④有些子公司还可根据委托方的特别指示安排,也不再核查。
 
(2)尽职调查范围的确定。不同的交易方式,如增资扩股、资产收购或者股权收购,其尽职调查的侧重点都会有所不同。比如,交易方式是购买资产,律师仅对拟购买资产进行尽职调查即可,不会涉及目标公司其他方面;如果是股权收购,尤其是目标公司的控股权,那么律师对目标公司的方方面面都要了解。
 
尽职调查的侧重点以及资产、业务等方面深入调查的程度,常常因目标公司的公司类型、所属行业、项目自身特性、收购方案、收购方关注点的.不同而有所差别。
 
以房地产开发企业为例,尽职调查范围应侧重房地产项目下列情况:
 
①项目来源情况:a.若是通过招拍挂手续取得土地,则应关注项目土地招拍挂手续、土地使用权出让合同及土地出让金、契税缴付情况;b.若是通过收购取得项目,则应关注项目所涉及的商业计划、可行性研究、收购协议、法律意见等。
②项目“五证”(土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证)情况。
③项目房地产(土地使用权、在建工程、房屋)抵押情况。
④项目工程设计、施工、监理、装修等合同签订及履行情况。
⑤项目房屋预售/销售情况。
⑥项目工程竣工验收或备案情况。
⑦项目延期或终止开发情况(是否涉及闲置土地、延期交房等)。
至于具体的尽职调查对象,律师可以提出建议,交由客户最终确定。
例如,一份尽职调查报告的前言部分,对调查范围进行了如下描述:
“本报告主要关注目标公司设立与存续以及矿业权现状及取得的真实性、合法性及有效性,并到所涉政府部门进行调查询访。关于目标公司的情况如债权债务、资产等财务情况、经营合同执行、知识产权、税务等只进行常规性调查了解”。
 
5.制订完善的尽职调查方案
 
尽职调查方案,是律师在尽职调查工作准备阶段制作的关于尽职调查的工作计划与初步实施方案。尽职调查方案通常包括尽职调查的基本原则、工作程序、调查方法、工作团队、工作计划、服务保障等内容,详见本书第四章内容。
 
6.拟定详细的尽职调查提纲
 
尽职调查提纲,实际上是尽职调查工作所围绕的所有活动的清单。尽职调查提纲中除应列明需要调查的项目详情外,还应备注相应的调查方式以及各调查事项的时间控制节点。
 
7.提供尽职调查清单(包括补充清单)
 
律师要向调查对象提供详尽的有操作性的尽职调查清单,以便于收集相关文件。尽职调查清单不是一次性的,一般从尽职调查工作来讲,第一次给客户的清单都会标明初步尽职调查文件清单。律师在客户提供的文件基础上,随着工作的深入,还需要进一步了解情况,因而也会制作补充渚单。
就操作实践而言,为防止调查对象对律师多次索要文件表示不满,在初步尽职调查文件清单中就应明确,本文件清单仅为初步尽职调查文件清单,随着尽职调查工作的深入,还会不时根据项目的要求提交补充文件清单。
 

(二)实施阶段
 

1.取得调查对象的配合
 
掌握全面信息的主体必然是调查对象本身。如果能够取得调查对象的配合,将有利于获得更全面的信息。要取得调查对象的配合,首先要向调查对象表明尽职调查的目的和律师工作方式,阐明尽职调查的意义,获取调查对象的理解和信任。其次,除出于保密的考虑不宜让调查对象察觉或者知情的事项外,律师要向调查对象披露拟进行尽职调查的信息,发出尽职调查清单。
 
2.尽职调查培训
 
尽职调查培训包括对内培训和对外培训。
对内培训是指在律师事务所内部就某一项目确定的项目小组中进行的培训。对内培训需要就目标公司的背景情况做简要介绍,以及培训项目组全体成员如何做好尽职调查工作、明确尽职调查的范围和程序,统一标准和尺度。
对外培训是指对目标公司及被并购对象相关的人员做培训。尽职调查工作所需审阅的大量文件,需要由目标公司及被并购对象提供,提供文件质量的优劣取决于目标公司及被并购对象经办人员是否理解律师尽职调查的目的,能否准确了解律师所需要的文件是什么。
 
3.收集尽职调查资料
 
尽职调查工作是对调查对象提供给律师的所有文件资料信息系统化的甄别、归类、整理的过程。由于调查对象员工不是专业人土,并不一定知道律师的真正需求,仅是按照尽职调查清单提供材料,尽职调查清单上的文件就很可能提供不全,建议律师在尽职调查清单 当中多提一些具体的合理要求,这样可以快速全面地收集调查资料从而提高律师的工作效率。
 
4.对获取的资料进行系统的整理和分析
 
对资料的整理和分析主要围绕资料和信息的真实性、完整性、有效性和合法性展开。在此阶段,应注意律师间工作合作,以确保资料、信息整理和分析的质量。
(1)律师间的分工与合作。尽职调查取得的材料往往较为庞杂,且涉及不同专业的法律问题,因此应做好尽职调查团队成员之间的分工,以提高工作效率。一般来说,可以对尽职调查的事项、调查对象等材料和信息进行分类,并根据尽职调查团队成员的业务专长进行分工。如果承办大项目,可以划分为具体的小组,有的针对目标公司,有的针对全资子公司;也可以根据不同专业板块区分,如资产板块、劳动人事板块、诉讼仲裁板块等。用不同专业的律师做其相关专业的尽职调查,这样可以大大减少尽职调查工作的时间和提高尽职调查工作的效率。
(2)对材料和信息进行甄别。在整理、分析材料和信息时应最大限度甄别、排除虚假事实。尽可能发现被隐瞒或者被忽视的事实,最终全面展现相应的客观事实。
(3)所发现问题的处理。在整理分析过程中,如果发现遗漏、不清楚事项,应及时要求调查对象补充资料或者作出解释。如果对相关法律关系无法作出确定性的法律评价,应进行谨慎的法律研究或者咨询相关专业人土。
 
5.及时进行补充尽职调查
 
律师在对获取的信息和材料进行系统整理和分析时发现材料不完整,或者真实性、有效性存疑或有误,或者在对比后发现材料之间存在矛盾,或者发现重大的必须予以核实的事实等情况,必须进行补充尽职调查。
 
6.编制工作底稿
 
制作工作底稿,需要律师将调查对象提供的文件,如章程、协议、裁决书等,按照一定的逻辑分门别类装订成册。比如,历史沿革卷、知识产权卷、诉讼仲裁及行政处罚卷等。
编制工作底稿的过程也是律师审阅尽调资料、草拟尽职调查报告的过程。尽职调查报告的编写可以与审阅尽调资料、编制工作底稿同时进行。
 

(三)报告阶段
 

在此阶段,主要有两项工作:草拟尽职调查报告并出具;就尽职调查报告与委托人及目标公司进行沟通,并修改尽职调查报告。
尽职调查报告,是律师详尽、完整地阐述尽职调查履行情况及材料的收集、核查验证过程并发表法律意见的文本。法律尽职调查报告的内容应当有针对性,并与尽职调查清单所涉及的范围相一致,应将调查中发现的问题逐一列明,说明问题的性质、可能造成的影响、可行的解决方案。
尽职调查报告应当语言专业精炼、结构清晰、层次分明、条理清晰、体系完整,突出体现尽职调查的重点及结论,充分反映尽职调查的过程和结果,包括尽职调查的计划、步骤、时间、内容及结论性意见。
 
此外,需要说明的是,并购尽职调查经常会涉及目标公司和调查对象两个概念,且经常被混淆。一般而言,调查对象的范围比目标公司要广,如在目标公司存在子公司并且需要对目标公司的子公司进行尽职调查时,目标公司和子公司均为调查对象。
 
 

有关尽职调查的深度说明:
 

有人将尽职调查分为以下三个层次:
1.找出任何可能导致交易终止的情况,作出是否进行交易的决定;
2.查明影响买人价格及交易条款可能被调整的地方;
3.收集与整合问题相关的信息,为设计整合计划做准备。
 
随着尽职调查深度的增加,律师提供法律服务的价值就越来越大,更能够获得委托人的认可。


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本文关键词: 尽职调查深度 尽职调查阶段 尽职调查培训

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