并购协议条款与尽职调查的主要关系解读

 
尽职调查与并购协议条款之间的关系,主要体现在陈述和保证、承诺、先决条件、补偿保证四个条款上,主要解读如下:
 
 
 尽职调查与并购协议条款的关系
 
 
 
(一)陈述和保证

陈述和保证条款,是合同各方当事人对交易基础性事实的声明,是转让方与并购方之间最主要的谈判内容。对于无法通过尽职调查确定的潜在风险,就必须通过陈述和保证条款转移或者降低风险。陈述和保证条款是对尽职调查的补充,“调查不足陈述补”。
从举证的角度来看,目标公司或者转让方无法提供文件证明“没有”发生某事,而并购方又需要确信“没有”发生某事,陈述和保证条款在一定程度上帮助并购方实现了这种确信。同时,并购合同生效及股权或者资产转让的交割。也应当以陈述和保证条款下的所有陈述和保证均持续真实、准确为先决条件。

“陈述”指向“过去发生、目前既存的事实或状态”,是对并购协议签署时目标股权或者目标资产、目标公司以及转让方业务状态的事实描述。而“保证”,尤其指对现在或者过去的事实或者行为提供的担保,是交易对方或者目标公司或者保证人向并购方所作出的关于目标股权或者目标资产、目标公司以及转让方业务状态的承诺,如果存在违约或者瑕疵,则交易对方或者目标公司或者保证人应承担相应的赔偿责任。

1.陈述和保证的范围、内容

涵盖尽职调查(包括法律、财务等)阶段转让方提供给并购方的资料和信息,以及转让方在并购合同签订前向并购方提供的披露函(通常作为并购合同的附件)项下的全部内容。
就内容而言,通常分为三类:适用于所有交易方的通用条款;转让方及目标公司的陈述与保证;并购方的陈述与保证。

(1)适用于所有交易方的通用条款
(2)转让方及目标公司的陈述与保证的基本内容包括(以股权转让为例):股权转让方为标的股权的合法权利人;股权出让方已对标的股权进行了全部、实际的出资;标的股权上不存在质押或者其他任何权利负担;股权转让方末与任何第三方签署关于在标的股权上设立质押或者其他任何权利负担的协议,或者任何其他可能影响本协议项下交易实现的协议。此外,根据目标公司业务、交易标的的特殊性的不同,并购方会要求转让方和目标公司就一些特殊事项单独作出陈述与保证。
(3)并购方的陈述与保证
作为并购方,应要求陈述和保证的范围尽可能宽而详尽。同时,在陈述和保证条款的效力覆盖期间上,应尽可能长,可以要求一直有效,至少要确保覆盖整个交易期间,特别是应涵盖并购协议签订日及至并购交割完成日的过渡期。
需要特别指出的是,由于尽职调查与协议签订是两个环节,有时并购方虽然在尽职调查环节发现过某些问题,但不一定在并购协议中完全反映。因此,并购方可以要求约定:除非另有约定,转让方披露某项问题并不能免除转让方的责任,且本协议规定的转让方、目标公司及其关联公司的陈述和保证,不论并购方的任何调查是否进行,均有效。这样,即使出现了并购方对曾经披露的问题没有立即主张权利的情况,今后也可以补救。

2.并购方对于陈述和保证条款的利用

陈述和保证条款是并购协议中主要条款,对并购方而言是最重要的条款:

(1)就转让方知悉(但并购方不易验证的)事实的陈述;
(2)填补尽职调查的漏洞(任何调查都不可能万无一失);
(3)确认并购方作出收购所依赖的事实;
(4)为并购方提供在主要事实不实的情况下停止交易、重新谈判、调整价格或提出索赔的合同依据;
(5)针对某些事实,要求对方提供的法律意见书予以确认。关于法律意见书,律师应当慎重出具,因为一旦有误,将会给自己和所在律师事务所带来一系列不良影响,甚至被索赔,律师仅对法律问题出具意见,对事实问题不应出具意见。

3.转让方对于陈述和保证条款的利用

作为转让方也应有自己的应对策略。对于转让方而言,普遍采取尽量适当披露信息的方法,来达到限制保证责任的目的。因为,如果转让方不作出充分的披露,则转让方可能面临其本来可以避免的关于违反陈述和保证条款的损害赔偿要求。此外,转让方还可以采取如下策略:

(1)设定赔偿上限。
(2)设定起赔金额,不到一定的金额不赔,而且,不是每一个小的索赔都启动索赔程序,应在一定时间内积累到一定金额再行索赔。
如,有《增资扩股协议》规定,“本次评估报告没有列明的在基准日之前单笔金额为人民币5万元以上或多项累计超过人民币20万元的应由目标公司享有的债权及承担的债务,乙方承诺自愿代其享有或承担(正常经营管理过程中发生的债权、债务除外)”。
(3)尽量引入重要性标准,陈述和保证条款只有在重大方面和实质性方面不符,且导致重大不利影响,才承担法律责任,而对非重要事项披露不实不承担责任。
(4)尽量引入主观因素作为转让方的保护机制,比如,“根据公司管理层了解的情况……”部分事实只能就转让方所知的事实作出保证,特别是对一些潜在的索赔。
(5)责任限制:间接损失、第三方损失、利润损失、商誉损失等不赔。
(6)设定索赔的通知程序,出现索赔情形的,并购方向转让方发出书面通知是索赔的必经程序。
(7)设定索赔时限。

此外,作为转让方,应要求陈述和保证的范围尽可能窄。同时,在陈述和保证条款的效力覆盖期间上,应尽可能短,可以要求保证期间最迟至并购交割前,不能持续保证。

4. 并购方和转让方对于陈述和保证条款的共同策略

(1)每一方都应从自己的角度对陈述和保证的范围作出合理的界定。
(2)陈述和保证条款并非孤立条款,应与补偿条款、交割条款互为条件,充分考虑在陈述和保证条款上让步后,应在交割先决条件和补偿条款上进行弥补。
(3)每一方都应根据尽职调查结果调整陈述和保证条款。

(二)承诺条款

也称“股权转让方的交割前承诺”,是指在并购协议签署后直至交易交割前这段时间内,转让方应作为(获得批准等)或不作为(不得从事某些活动)的事项,作出承诺的主体是转让方。在某些并购交易中,也会约定交割后承诺事项。
并购协议签署后至交割前这段时间内,目标公司、目标股权或者目标资产依然处于转让方的控制之下,转让方的任何非正常经营所必需的行为之外的行为,都可能对预期的交易产生重大不利影响。因此,约定承诺条款的目的在于,并购方对转让方在并购协议签署后至交割前这段时间内的行为进行一定的限制,使目标公司的资产、运营状况基本与并购方在签订并购协议时所知悉的状况相符。承诺条款的主要内容包括:

1.保证妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;
2.保证不擅自签订对目标企业经营发展有重大影响的合同;
3.保证不无偿转让、私自转移、藏匿、私分目标企业的资产;
4.保证不以明显不合理的低价进行交易:
5.对现有的债务,目标公司保证不提供额外担保,或提前清偿;对现有的债权,目标公司保证不擅自放弃;
6.保证不做出任何有损目标企业的形象,影响目标企业声誉和信誉的行为;
7.其他并购方认为需要目标企业做出保证的事项。

交割前的承诺分为消极不作为和积极作为两类。
 如前所述,“陈述与保证”条款,是关于既存事实的表述和保证,而非对“将来要采取或不采取某种行动”的保证,因此,其与“股权转让方的交割前承诺”在性质上有根本的不同。“股权转让方的交割前承诺”是一种承诺,是股权转让方做出的、对其在并购合同生效后、交割前(一般所谓的“过渡期”)内将采取或将不采取某种行动的承诺。股权转让方对“股权转让方的交割前承诺”的完全遵守一般应被作为股权交割的先决条件处理。

(三)交割先决条件条款

常见的先决条件是交割(交易完成)的先决条件,不是生效条件。交易完成的先决条件与附条件生效的合同中的条件有类似之处,但不完全相同。根据具体情况,并购协议的生效条件可以有多种选择:签署生效、审批生效、某项具体条件满足后生效、所有先决条件满足后生效等。
当所有先决条件具备后,才能履行股权/资产转让和付款义务。这些条件一般包括:

1.收购行为已取得相关的审批手续,如当涉及金融、房地产、医药、新闻、电讯、通信等特殊行业时,须报行业主管部门批准。
2.收购各方已取得所需的第三方同意。
3.至交割日止,各方因收购项目所做的陈述保证承诺声明均实际履行或符合合同要求,如财务目标实现等。
4.收到其他特定的交割文件,如财务报表、法律意见书等。当然先决条件主要是并购方向目标公司和转让方设定,但转让方也可以向并购方设定先决条件。
需要说明的是,违反交割先决条件,是一般的违约行为,违约责任主要通过并购协议约定,也可能是因为客观情况导致先决条件无法满足,不一定追究违约责任。而违反陈述与保证条款,则是诚信问题,可能构成欺诈,进而被欺诈方有权行使撤销权。

(四)补偿保证

是指并购协议一方当事人保证,因可归责于自身的原因造成并购协议不能签订或并购目的不能实现,而给相对方造成的任何损失,由其承担补偿责任。即本条款是基于并购协议一方当事人在并购协议签署以及履行过程中可能存在的故意或过失,为了保证并购协议的顺利签订和履行,同时也为了维护协议当事人各自的利益而制定的。我国法律没有这个概念.是并购各方当事人之间对于交割后发生事件的风险划分。
一般而言,补偿保证条款主要包括但不限于以下几点内容:

1.相对方为缔结并购协议所支出的各项开支;
2.拟转让的资产或股权价值的减少;
3.相对方因此而支付的额外费用及开销;
4.可得利益的减少或丧失;
5.如果并购协议最终未能签订或履行,还应退还相对方已经支付给补偿方的各笔款项:
6.相对方因并购协议签订不能或履行不能而遭受的其他损失。

补偿保证条款具有赔偿和补偿的双重性质。之所以认为其具有赔偿性质.是因为补偿保证是基于并购协议一方当事人的故意或过失而给相对方造成损害而引起的.在这一方面其与一般的赔偿责任并无区别。但是,一般的赔偿责任要求过错方就其所造成的全部损失给予相对方全部、充分的赔偿。但是补偿保证并非要求过错方就全部损失进行全部、充分的赔偿,而是将赔偿数额限定在全部损失的一定比例范围内。因此,从这一方面,补偿保证又具有一般意义上的补偿性质。

常见的补偿保证范围有:税务、环境保护、未发现的债务、某些或有负债的实际发生以及产品责任(交割前销售的)等。

转让方通常不愿意设立此条款,它影响到交易的价格和价款的支付,通常并购方要求将尾款提存或延期支付,转让方则希望在保证有效期限、责任范围和赔偿上下限上设定限制条件。例如,“单笔或累计20万元以下的损失不赔”、只对直接损失进行赔偿等。



本文关键词: 并购协议条款

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