尽职调查的原则陈述

  
尽职调查的原则,是指开展尽职调查工作必须遵循执行的基本准则。律师应当根据委托方的并购目的,遵循尽职调查的原则开展工作。根据我们的实务经验:法律尽职调查工作应当遵循的原则主要包括保密性原则、目的导向原则、区别对待原则、全面和重点相结合原则、关联性原则、审慎性原则、透彻性原则。


一、保密性原则

在并购方开始接触任何资料之前,转让方通常需要并购方及其聘请的顾问承诺对其获得的资料和信息保密。在尽职调查阶段,转让方往往担心一旦并购交易未成功,其向并购方及其聘请的顾问披露的信息将失密。如果并购方及其聘请的顾问主动提出并签署保密协议,往往能够降低转让方的顾虑,取得转让方的配合。

关于保密义务,有以下几点需要注意:

1.关于律师保密义务的范围
一般而言,与尽职调查有关的所有信息都属于保密义务的范围,包括:律师因从事尽职调查从委托方、资料提供方等相关方取得的资料、文件:与尽职调查项目的其他中介机构往来的邮件、传真;尽职调查过程中了解到的有关委托人、调查对象等相关方的信息。但如果不对保密义务的范围加以限制,无疑将加重了律师的责任。通常,下列信息羽)除在保密义务的范围之外:已经为公众所知悉的信息;律师从尽职调查相关方收到该信息之前即已经知晓的信息;律师从没有保密义务的第三方正当取得的信息。

2.律师保密义务时间上的要求
《律师职业道德和执业纪律规范》第39 条规定:“律师对与委托事项有关的保密信息,委托代理关系结束后仍有保密义务。”因此,律师在尽职调查结束之后仍有保密义务。在实践中,为避免增加律师的义务和责任,一般对保密义务规定期限,如规定,委托协议终止后两年内,保密条款的有关规定继续有效。

二、目的导向原则

目的导向原则,是指任何调查工作应当围绕委托方的并购目的进行,包括根据委托方的并购目的制订调查方案、确定调查重点和实施调查程序,在报告调查结果时,应当以与并购目的密切相关的内容为核心进行全面报告。
任何一项交易,都有其交易的目的。这些交易的目的或者动机,有时并购方会主动告知律师事务所等中介机构,有时并购方因担心披露并购目的后目标公司会提高价值谈判筹码而不愿意透露并购的真实目的,这时需要律师根据交易行为作出独立的商业判断。如果忽视了并购的真实目的而从事尽职调查,很可能给并购后的并购方带来致命的缺陷。

以补充并购方产品系列为目的的并购,与以利用目标公司现有的销售渠道为目的的并购,其尽职调查的重点是不同的。可见,了解并购目的的重要性。

三、区别对待原则

简单地讲,针对不同的企业,法律尽职调查应该有所侧重。例如,高科技企业,知识产权是尽职调查的重点。再如,化工企业,是否进行过环境测评、环保措施是否到位以及是否因污染被提起民事诉讼或者受到过行政处罚 等是尽职调查的重点。
企业背景不同同样要求调查的重点不同。企业设立之初即为股份制企业的,其股权结构相对清晰,因此其重点应集中于公司治理结构;对于那些改制为股份公司的企业,改制是否规范、改制文件是否齐全、相关利益主体的利益是否已经妥善解决则是必须关注的;而对于民营企业,则要重点关注其内部制度的规范性、公司的股权架构、公司与自然人之间的借贷、关联交易等因素。

四、全面和重点相结合原则

一般而言,律师应当对目标企业或者资产的所有情况都要了解,但是出于效率等因素的考量,必须抓住重点问题。对于一个每年签署几千份合同的目标企业,律师该如何进行尽职调查呢?这时要适用全面和重点相结合原则开展工作,对所有合同进行分类:长期与短期的、业务与非业务的、标的额高与标的额低的。在此基础上,确定重点合同的标准,如标的额在500万元以上的合同、合同期限长于3 年的合同、与前十大客户签署的合同等。
就对于抓住重点而言,需要从两个层次上去理解和把握:

首先,在进场开展尽职调查前要明确本次尽职调查需要核查的重点问题。并购方和转让方的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的,并确保尽职调查的过程着重于并购方所要达到的目标及从中发现有关法律事项。
其次,在尽职调查过程中,律师要根据具体情况进行有側重的尽职调查。受到时间的限制,同时为了提高工作效率,律师必须根据调查提纲进行现场调查,对于一般性的问题可以采取个别抽查推断的方式,对于异常及重要问题需全面核实,取得充分的依据。

在抓住重点问题的基础上,尽职调查要做到全面性:

首先,调查内容要全面。就企业权利而言,涉及企业的所有权、用益物权、担保物权、知识产权及债权等。就企业义务而言,涉及银行贷款、或有负债、正在进行的诉讼、仲裁或者行政处罚以及税收等。
其次,材料要全面。调查人员必须收集与调查主题相关的所有材料。如就股权结构而言,除了查阅拟投资对象当前的营业执照外,还要查阅公司章程、股东出资证明书、出资协议、验资报(1)、股份转让协议、股权变更登记等一系列的文件资料。

五、关联性原则

除尽职调查整体工作遵循目的性原则外,对于具体事项的尽职调查还应当遵循关联性原则。以对目标企业的董事、监事和高级管理人员的尽职调查为例,律师需要调查以下两方面:

1.任职资格
是否符合公司法等法律规范或者公司章程约定的要求,是否存在不能担任董事、监事或者高级管理人员的情形。

2.个人财产
是否存在对外投资,是否涉及同业竞争及关联交易。
至于董事、监事和高级管理人员的其他财产及个人情况,因与拟议的交易无关,而不应纳入尽职调查的范围。

六、审慎性原则

对于属于尽职调查范围的事项,律师必须尽到审慎职责。对任何资料、信息以及相关人员所作出的口头陈述而发现的任何问题,律师均应持审慎的怀疑态度,作更深入地了解和探究,对于异常情况要反复甄别,对于没有确切依据的数据要保守估计。例如,在审阅目标公司提供的文件和对管理层进行访谈时,应当注意这些文件资料或信息是否足够、能否相互佐证,是否需要发出补充问卷和补充清单。对于目标公司人员的陈述、说明或者解释不要轻信,律师应当将访谈结果与基于现场调查以及从其他来源获得的信息加以对照,核查是否存在重大差异或者不一致。
对于一些重大或者关键的文件,如执照、许可、批文等,应当到相关政府部门进行独立的调查核实。律师出具的尽职调查报告必须有充分的事实依据。
何为审慎?以一份金额较大的租赁合同为例,律师需访谈目标公司管理层,核查租赁合同原件,核查与租赁相关的税款、财务收入等,到房管局访谈与核查备案的租赁合同,与承租方核对合同的全部内容。只有这样,才能尽到审慎义务。
此外,律师必须独立于并购方和目标公司的意志,独立于审计、评估等其他中介机构,应当在获得充分的尽职调查证据并对各种证据进行综合分析的基础上独立判断。

七、透彻性原则

全面性原则要求尽职调查要“广”,透彻性原则要求尽职调查要“深”。书面审查与实地调查相结合,以及就取得的第一手资料向第三人核实信息的真实性和准确性,均是透彻性原则的体现。
以专利为例,投资者不仅需要了解其是否拥有专利权,还要了解其是专利权还是专利申请权、是否存在权属上的纠纷、有效期间、专利权的地域范围以及专利许可情况等内容。再以应收账款为例,投资者不仅需要了解其应收账款的数额,还要调查应收账款的性质、产生原因、账龄、债务人资产负债情况以及债权人已经采取的措施等。



本文关键词: 尽职调查原则

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